Sobre la problemática de este asunto de la prescripción de la acción de restitución cuando va acompañando a la acción principal de nulidad en materia de reclamación de gastos hipotecarios, se están planteando varias tesis y posiciones, y la verdad es que en las Audicencias Provinciales están lloviendo pronunciamientos para todos los gustos. El problema radica en que hay unanimidad en declarar la nulidad de las cláusulas que los bancos imponían a sus clientes para trasladarles la carga de gastos hipotecarios, pero cuando éstos reclaman la restitución de las cantidades indebidamente abonadas se tropiezan en algunas Audiencias Provinciales con el escollo de la supuesta prescripción de la acción para reclamar tal devolución. O sea, en términos gráficos el plato hipotecario estaba envenenado por el cocinero bancario pero al consumidor no se le devuelve el dinero porque ha pasado mucho tiempo ( mas de cinco años desde su pago).
Sin embargo voy a apuntar aquí la línea en la que nos hemos posicionado desde nuestro despacho y que creemos que es la más acertada en buena técnica jurídica y avalada por algunas Salas. Posiblemente si la cuestión llega al Tribunal Supremo o al Tribunal de Justicia europeo nos dará la razón, a nosotros y al indefenso consumidor.
Veamos, se plantean dos cuestiones principales:
- La prescripción
- Y el dies a quo
Argumentos para mantener viva la acción:
A) ACCESORIEDAD DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN A LA DE NULIDAD RADICAL
En primer lugar, partiendo de la cuestión pacífica de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, y por la elemental accesoriedad de la una a la otra, nosotros defendemos la tesis de la no prescripción de la acción de restitución.
En este sentido se pronuncian las Sentencias de la AP León, Sec. 1ª, núm. 149/2018, de 16 de abril, Rec. 19/2018 y núm. 376/2018, Rec. 420/2018, así como la sentencia de la AP de las Palmas, Sec. 4ª, nñum. 348/2018, Rec. 1098/2017. Estas sentencias secundan el criterio de que si la acción de nulidad es imprescriptible, tal condición se extiende a las acciónes de ella derivada.
También es contundente la reciente sentencia de la Audicencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de junio de 2019 (rec.2250/2018), que considera que la acción de restitución no es una acción autónoma sino accesoria de la principal de nulidad.
B) PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO
En segundo lugar, pero no menos importante, desde la perspectiva del derecho comunitario, a tenor del art. 6.1 de la Directiva 93/13 la nulidad de una estipulación lesiva del consumidor exige el pleno y exacto restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. En relación también con LGDCU artículo 83 prescribe que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas» , a mi modo de ver, y teniendo en cuenta como decíamos la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la que trae causa, tampoco la acción de restitución puede prescribir, pero en caso de que operase el plazo de prescripción, lo más importante y contextualizando la determinación del dies a quo, sería apuntalarlo en un resultado coherente con la consecuencia que comporta la estimación de la acción de nulidad, y esto enlaza con el siguiente argumento que exponemos a continuación.
C) INICIO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DESDE QUE SE PUEDA EJERCITAR LA ACCIÓN (CUANDO SE CONOCE LA NULIDAD DE TAL ESTIPULACIÓN)
Teniendo en cuenta que la acción de restitución deriva de la previa declaración de nulidad, el dies a quo debe ser desde que se produce la nulidad.
En este sentido se pronuncia el Acuerdo adoptado por el Pleno de la AP de Ciudad Real.
En parecidos términos la AP de Vizcaya, Sec. 4ª, en Sentencia 176/2018, de 22 de marzo (rec. 796/2017) que considera que ante el supuesto de nulidad absoluta, la acción de nulidad comienza una vez obtenida ante los tribunales de la declaración de nulidad.
La SAP La Rioja, Sec. 1ª, 59/2018, de 21 de febrero (rec.451/2017) que concreta el dies a quo comienza con la firmeza de la declaración de nulidad, en relación con el art. 1971 Cód.Civil «El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme»
O bien desde la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos (STS de 23 de diciembre de 2015) o al momento que se declara judicialmente y de forma expresa la nulidad de la cláusula en la sentencia apelada.
Así, la sentencia de la Sala civil de la AP de Lugo de 2 de mayo de 2019 (rec. 619/2018) fija el día de inicio del plazo en la fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el TS sienta doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y efectos derivados de la misma.
En fin, estos puntos defienden la no prescripción y en todo caso si prescribe, el dies a quo debe estar debidamente ubicado en esa línea de visibilidad, y también desde aquí veremos cómo se pronuncia la Sala de la AP de Asturias, y a ver si finalmente la cuestión de debate se zanja por el Supremo. A nuestro juicio, malamente puede correr un plazo de prescripción de una acción si no se ha declarado la nulidad de la cláusula que genera el derecho a pedir la restitución de lo indebidamente pagado. Este es el criterio lógico y jurídicamente mas ajustado a la efectividad del derecho comunitario, tutela del consumidor y prohibición del enriquecimiento injusto del banco.
Desde el bufete Ramírez Páyer con sede en Oviedo y servicio en toda España, son parte de los argumentos de defensa que hemos adoptado y que sostenemos con seriedad para ofercer la mejor defensa a los clientes de los bancos que adoptaron prácticas abusivas.
Extranjería y Nacionalidad 