Requisitos de la residencia por arraigo de padre extranjero e hijo español: Ser buen padre y buen ciudadano

¿Qué pasa cuando un extranjero sin permiso de residencia, tiene un hijo en españa con española, pero después no atiende los deberes legales como progenitor?…

Este caso no es infrecuente, pero hay que decir que tiene sus consecuencias, entre otras de cara a poder solicitar después arraigo, basándose en que es padre de niño español.

En ese momento es cuando se ha planteado los beneficios de ese vínculo paterno, y lo ha resuelto el Tribunal Supremo en reciente sentencia, dictada el 9 de octubre de 2019(rec.7077/2018), dando respuesta a si esa paternidad da derecho a la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, aunque se cuenten con antecedentes penales, al margen de que tenga -o no- atribuida su guarda. Veamos lo que dicen los tribunales.

El punto de partida del Tribunal Supremo es el art.124.3 del Reglamento de extranjería se ocupa de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar y dispone que procede «a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo…….».

Por tanto, el Supremo alza un primer requisito, que exista un vínculo entre padre e hijo que evidencie una relación seria de atención, y debiendo: “1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó, 2) Sin convivir con él, justifique que está «al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo».

Por tanto, rechaza con firmeza que el recurrente tenga derecho al permiso de residencia pues considera que ser padre implica obligaciones y no solo derechos: “Por lo que, ya de entrada, no cumple el presupuesto básico que faculta a solicitar la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar. No se ha probado el arraigo, y, en contra de lo afirmado por la sentencia de la Sala de Sevilla, con un razonamiento impecable en orden a la jurisprudencia del TJUE, y sin advertir que el padre no convivía con el menor y no ostentaba la guarda exclusiva del menor (único supuesto contemplado en las sentencias del TJUE), y que, por tanto, la salida del territorio nacional del padre como consecuencia de la denegación de residencia, en nada iba repercutir en los derechos que el menor tiene reconocidos como ciudadano de la UE, pues tal decisión no afectaría, en modo alguno, a seguir permaneciendo en España, en compañía de su madre y en iguales circunstancias, por lo que, en contra de lo afirmado por la sentencia, y con base en cuanto consta en las actuaciones, cabe concluir que Pio había renunciado de «facto» a ejercer de progenitor, con abandono de sus deberes paternales, sin que exista un solo dato solvente que enerve dicha conclusión.”

Pero es más, advierte el Supremo, que esa relación paterno-filial en caso de existir, tampoco garantiza la obtención del permiso pues existe un segundo requisito y que consiste en la  ausencia de condenas penales anteriores pero solamente si se refieren a delitos graves y que deban “constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado” (como el delito de tráfico de drogas organizado u homicidio); o sea, que hay condenas con delitos que son irrelevantes y no impiden ese permiso de residencia (Ej. hurto, conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, etc.), pero también existen delitos en que deberá el tribunal valorar caso a caso, si por sus circunstancias son o no una amenaza real y actual (ej.abusos sexuales o lesiones con condena penal remota y sin reincidir).

En definitiva, se tendrá derecho a ese permiso de residencia como explica la sentencia comentada “siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización”.

En términos simples, si el extranjero es buen padre de español y buen ciudadano, tendrá derecho a su residencia.

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